Rechtsfragen des § 8 Arbeitnehmerentsendegesetz II
Der Beitrag ist in der Zeitschrift Fachanwalt Arbeitsrecht (FA) 4/2018 erschienen. Verfasser sind Fachanwalt für Arbeitsrecht Jörg Hennig und Rechtsanwältin Anika Nadler, von AMETHYST Rechtsanwälte.
Hier finden Sie Teil I und Teil III des Beitrags.
5. Ausnahmen zur Allgemeinverbindlichkeit
Insbesondere der VTV-Bau enthält in seiner Allgemeinverbindlicherklärung zur Regelung von Tarifkonkurrenzen zusätzliche Einschränkungen dieser Allgemeinverbindlichkeit. Diese Fälle bereiten besondere Probleme, denn es gibt Tätigkeiten, die immer dem Wortlaut des VTV unterfallen, wie z.B. Arbeiten des Metallbaus, der Straßenbau oder auch der Abbruch. Für alle diese Tätigkeiten besteht jedoch die Besonderheit, dass der Entleiher sich der Anwendung des VTV und damit seiner Beitragspflicht rechtmäßig dadurch entziehen kann, dass er Mitglied in einem entsprechenden Facharbeitgeberverband wird, und deshalb für das Beispiel „Metall“ gemäß der Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 AVE-Einschränkung vom 06.Juli 2015 zum VTV-Bau von allen Zahlungspflichten an Sozialkassen befreit wäre. Für einen Leiharbeitnehmer, der für dieses Unternehmen tätig ist und z.B. Rohre verlegt, bestünde gleichwohl die Beitragspflicht zur ULAK.
6. Störung des Äquivalenzprinzips bei Sozialkassenbeiträgen
Fälle einer Beitragspflicht der Kundenunternehmen zur ULAK kommen in der Arbeitnehmerüberlassung relativ selten vor, weil die Arbeitnehmerüberlassung in den Baubereich grundsätzlich unzulässig ist (§ 1b S. 1 AÜG) und die erlaubte Arbeitnehmerüberlassung zwischen Baubetrieben die Beitragspflicht zur ULAK zwingend voraussetzt (§ 1b S. 2 AÜG), so dass sich das Problem von Mindestlohn und Beitragspflicht dann nicht stellt. Bei Tätigkeiten, die an sich Bautätigkeiten darstellen, jedoch nicht bei einem Entleiher als Baubetrieb ausgeübt werden und daher nach den Regelungen des AÜG zulässig sind, entstünde, wie bereits gezeigt, eine Beitragspflicht zu den Sozialkassen, wenn es auf den betrieblichen Geltungsbereich des Entleihers nicht ankäme. Ansprüche des Leiharbeitgebers gegen die ULAK auf Vergütung von gezahltem Urlaub bestehen dennoch nicht, obwohl der Verleiher beitragspflichtig ist. Hierin liegt eine massive Störung des Äquivalenzprinzips, wonach es zwar zulässig ist, bei versicherungsrechtlichen Leistungen Einschränkungen oder eine andere Berücksichtigung von Leistungen vorzunehmen, diese einem Beitragszahler jedoch nicht vollständig vorzuenthalten. Wer Beiträge zahlt, ohne jemals einen Anspruch auf eine Gegenleistung zu erhalten, wird diese Norm daher auch aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten in Frage stellen.
III. Meinungsstand
Aktuelle Rechtsprechung zur Frage der Reichweite der Norm in der aktuellen Fassung existiert nicht. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat am 15.08.2014 zwar (nach Inkrafttreten der Änderung des AEntG) entschieden, dass für Personaldienstleister keine Beitragspflicht zur ULAK bestehe, sofern nicht beim Entleiher der betriebliche Geltungsbereich des VTV-Bau eröffnet sei. Allerdings ist diese Rechtsprechung trotz des späteren Datums noch zur alten Rechtslage ergangen.
Die Kommentarliteratur geht auf diese Frage oftmals nicht ein. Bayreuther spricht sich bei dem Kernproblem der Branchenzuordnung einer Tätigkeit für das Erfordernis eines zeitlichen Überwiegens dieser Tätigkeit aus (Thüsing/Bayreuther, Kommentar zum AEntG, §8 Rn. 26).
Der Zoll nimmt ebenfalls Einschränkungen hinsichtlich der Tätigkeit und des Zeitbezuges vor:
Für die Ermittlung, ob der Leiharbeitnehmer mit Tätigkeiten beschäftigt wird, die in den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages im Sinne der §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 und 6 Abs. 2 AEntG oder einer Rechtsverordnung nach den §§ 7, 7a oder 11 AEntG falle, ist die Definition bzw. die Beschreibung der Tätigkeiten in den jeweiligen Tarifverträgen oder Mindestlohnverordnungen heranzuziehen. Soweit diese keine Definitionen der branchentypischen Tätigkeiten enthalten, sind die Tarifverträge bzw. Mindestlohnverordnungen tätigkeitsbezogen auszulegen…..
Und zum Zeitbezug wird, noch etwas konkreter als bei Bayreuther, ein monatliches Zeitüberwiegen vorausgesetzt.
Werden während einer Überlassung verschiedene Tätigkeiten ausgeübt, die dem Geltungsbereich unterschiedlicher Tarifverträge oder Mindestlohnverordnungen unterliegen, ist zur Ermittlung des Mindestlohnes das (relative) Überwiegensprinzip im Rahmen des Fälligkeitszeitraums (in der Regel der Kalendermonat) anzuwenden. Das heißt, bei unterschiedlichen Tätigkeiten ist für die gesamte Arbeitsleistung der Mindestlohn zu zahlen, der für diejenige Tätigkeit festgelegt ist, die gemessen an der Anzahl der in dem Fälligkeitszeitraum erbrachten Arbeitsstunden im Verhältnis zu den Arbeitsstunden der anderen Tätigkeiten (relativ) überwiegt.
Soweit während einer Überlassung Tätigkeiten erbracht werden, die nur teilweise dem Geltungsbereich einer Mindestlohnverordnung unterfallen, richtet sich die Frage, ob der Mindestlohn auf Grundlage der Mindestlohnverordnung zu zahlen ist, ebenfalls nach dem relativen Überwiegensprinzip. Das heißt, soweit der Leiharbeitnehmer in dem Fälligkeitszeitraum überwiegend mit Tätigkeiten beschäftigt ist, die keiner Mindestlohnverordnung unterfallen, richtet sich der Lohnanspruch nicht nach § 8 Abs. 3 AEntG, da in diesem Fall keine mindestlohnpflichtige Tätigkeit im Sinne des AEntG überwiegt.
Dreyer empfiehlt, bei Einschlägigkeit mehrerer Tarifverträge vorsorglich den höheren Mindestlohn zu zahlen (Dreyer, Aufsatz in Personalpraxis und Recht 2014, Seite 236).
Indes lassen sich mit diesen wünschenswerten Einschränkungen nicht alle Fragen befriedigend lösen, zumal sie sich nicht in die Rechtsprechung des BAG zum Zeitüberwiegen einfügen, die immer das Kalenderjahr als Bezugspunkt nimmt.
