Haftung für SOKA-Beiträge ausländischer Subunternehmer

Häufig sind Fragen der Beitragshaftung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz für ausländische Subunternehmer, Fragen strafrechtlichen Verhaltens und schließlich insolvenzrechtliche Bezüge eng miteinander verbunden.

Wir von AMETHYST Rechtsanwälte haben in folgendem Fall beraten (Consulting), ein Gutachten erstellt (Gutachten) und die Mandantin auch vertreten (Prozessführung):

Die SOKA-Bau forderte von dem Auftraggeber eines in Deutschland tätigen rumänischen Subunternehmers Zahlungen auf dessen Beitragsrückstände. Sollte diese Verpflichtung bestehen, könnte dies beim Auftraggeber zu einer wirtschaftlichen Schieflage mit der Möglichkeit einer Insolvenz führen. Insoweit war der Sachverhalt genau zu analysieren und insbesondere die Frage zu beantworten, inwieweit jedenfalls gegenüber der Baukasse eine Aufrechnungslage herbeigeführt werden kann, in der Urlaubszahlungen des rumänischen Subunternehmers gegen den Anspruch der SOKA-Bau auf Zahlung aufgerechnet werden können.

Schon aus insolvenzrechtlichen Gründen musste die Haftungssituation sehr ausführlich analysiert werden. Denn schon dann, wenn nur das Bestehen eines Anspruchs möglich wäre, hätte bereits eine finanzielle Rückstellung mit der Möglichkeit einer Überschuldung vorgenommen werden müssen. Das Gutachten hatte grob folgende Inhalte:

1. Beitragspflicht des Subunternehmers nach § 1 VTV

Da der Sachverhalt nicht ausermittelt war, mussten wir als Hypothese von einer Beitragspflicht des Subunternehmers ausgehen.

2. Aufrechnung – Höhe

Der möglichen Forderung stehen grundsätzlich geleistete Urlaubszahlungen an die betroffenen Arbeitnehmer gegenüber. Basis ist gezahlter Mindestlohn gem. BRTV-Bau bei einem Urlaubsanspruch von 30 Tagen kalenderjährlich (§ 8, 1.1. BRTV Bau). Bei einem Verhältnis von 30 Urlaubstagen zu 250 Arbeitstagen beträgt der Urlaubsanteil am Lohn rund 12% (zzgl. 25% Urlaubsgeld). Diesen erstattet die ULAK dem Schuldner gem. § 12 VTV. Bei einem Beitragssatz in Höhe von 14,50% (Jahr 2016) verbliebe bei vollständiger Zahlung somit lediglich eine Differenz in Höhe von 2,50% auf die Lohnsummen.

3. Aufrechnung - Zeitraum

Gemäß § 21 Abs. 3 VTV beträgt die Verfallfrist in Fällen, in denen der Arbeitgeber wie hier rückwirkend zur Meldung und Beitragszahlung herangezogen wird, 2 Jahre. Sie beginnt erst mit Ablauf des Jahres, in dem die Einzugsstelle dem Arbeitgeber seine Beitragspflicht mitgeteilt hat, im Fall eines Rechtsstreits jedoch frühestens mit Ablauf des Jahres, in dem rechtskräftig oder durch übereinstimmende Erklärung der Parteien festgestellt wird, dass der Betrieb vom VTV erfasst wird. Somit kann der Beitragsschuldner sich faktisch auf dieselbe Verjährungsfrist wie die SOKA berufen und seine Beiträge noch in vollem Umfang geltend machen.

4. Erstattungsmöglichkeiten des Subunternehmers

Alle möglichen Erstattungsansprüche gegen die SOKA waren zu untersuchen.

a) Erstattungsanspruch gem. § 12 Abs. 2 VTV

VTV sieht einen Erstattungsanspruch des Beitragsschuldners vor. Allerdings setzt die Norm eine Entrichtung der Beiträge durch den Subunternehmer voraus, woran es nach Lage der Dinge fehlt. Ein unmittelbarer Erstattungsanspruch des Subunternehmers und damit auch des Bürgen entfällt somit.

b) Aufrechnungsmöglichkeit des Beitragsschuldners

In Frage kommt sodann eine unmittelbare Aufrechnung mit der Gegenforderung auf Erstattung der Urlaubszahlungen. Eine solche Aufrechnungsmöglichkeit mit Urlaubsbeiträgen schließt § 15 Abs. 5 VTV jedoch zunächst aus.

c) Aufrechnung nach Beitragsmeldung

Im Gegenteil sieht § 18 VTV ausdrücklich die vorherige Beitragsmeldung vor, nach der eine Verrechnung erfolgen soll. Diese Art der Verrechnung ist im Ergebnis die naheliegendste.

d) Spitzenausgleichsverfahren

Schließlich wäre eine Verrechnung im sog. Spitzenausgleichsverfahren gem. § 19 VTV möglich.

5. Bürgenhaftung des Auftraggebers nach § 14 AEntG

a) Problemstellung

Das Hauptproblem lag darin, dass ein deutscher Auftraggeber in Fällen, in denen ausländische Unternehmen mindestlohnpflichtige Tätigkeiten in Deutschland ausüben, im Rahmen der Subunternehmerhaftung nach § 14 AEntG wie ein selbstschuldnerischer Bürge für Forderungen gegen den Subunternehmer haftet. Ein Erstattungsanspruch gemäß § 12 VTV kann für den Bürgen aus eigenem Recht schon deshalb nicht bestehen, da der Bürge selbst keine Urlaubsbeiträge geleistet hat.

Zusätzlich greift das Aufrechnungsverbot des § 15 Abs. 5 VTV auch in Entsendefällen, d.h. eine einfache Aufrechnung nach der bloßen Urlaubsgewährung ist nicht möglich. Es bleibt daher nur die Aufrechnung über die „Beitragsmeldung“ gem. § 18 VTV oder über das „Spitzenausgleichsverfahren“ gem. § 19 VTV nach erfolgter Beitragsmeldung, die jedoch hier noch nicht erfolgt ist.

b) Lösung

Das Aufrechnungsverbot ließe sich ohne weiteres aufheben, wenn der Subunternehmer die notwendigen Meldungen selbst vornähme und dann die Aufrechnung gegenüber der ULAK erklärte. Dann soll die ULAK eine entsprechende Beitragsgutschrift vornehmen, was in der Regel auch geschieht.

Nimmt der Subunternehmer die Meldung nicht selbst vor, kann er seine Erstattungsansprüche gemäß § 12 VTV auch an den Bürgen abtreten und ihn zur Meldung bevollmächtigen. Der Bürge gäbe dann selbst die erforderlichen Meldungen ab und kann die Aufrechnung erklären. Der VTV enthält insoweit keine Abtretungsverbote.

Auf eine solche Mitwirkungshandlung besteht gemäß § 765 BGB i.V.m. § 631 BGB auch ein Anspruch. Selbst wenn die Rechtsprechung bei der Annahme vertraglicher Nebenpflichten aus Bürgschaftsverträgen zurückhaltend ist, dürfte sich die Nebenpflicht hier jedenfalls aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag ergeben. Es entspricht insoweit einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach jede Partei Handlungen vorzunehmen bzw. zu unterlassen hat, die geeignet sind, die andere Vertragspartei zu schädigen bzw. unbillig zu benachteiligen. Das gilt für alle Fälle, in denen der Bürge/Auftraggeber eine Mitwirkungshandlung benötigt, ohne die er keine ordnungsgemäße Erfüllung nachweisen kann (OLG Düsseldorf, OLGR 1994, 278).

6. Fazit

Zwar stehen dem Bürgen die Einwendungsmöglichkeiten des Subunternehmers nicht direkt zu; er hat jedoch die Möglichkeit, gegenüber dem Subunternehmer die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erzwingen und die Beitragsforderung somit im Ergebnis auf ca. 2,5% der Bruttolohnsumme zu reduzieren. Mit diesem Ergebnis konnte die Insolvenz des Auftraggebers abgewandt werden, da keine bilanzielle Überschuldung attestiert werden musste.