5. Juli 2018

Rechtsfragen des § 8 Arbeitnehmerentsendegesetz III

Der Bei­trag ist in der Zeit­schrift Fach­an­walt Arbeits­recht (FA) 4/2018 erschie­nen. Ver­fas­ser ist Fach­an­walt für Arbeits­recht Jörg Hen­nig (Part­ner) und Rechts­an­wäl­tin Ani­ka Nad­ler (Asso­cia­te), HK2 Rechts­an­wäl­te Ber­lin.
Hier fin­den Sie Teil I und Teil II des Bei­trags.

IV. Lösungsvorschlag

Nach der Geset­zes­be­grün­dung ist Sinn und Zweck der im Jahr 2014 in Kraft getre­te­nen Ände­rung allein, der bis zum Jahr 2009 gel­ten­de Zoll­pra­xis wie­der Gel­tung zu ver­schaf­fen, wonach es bei der Prü­fung, ob Leih­ar­beit­neh­mer dem Gel­tungs­be­reich des Arbeit­neh­mer­ent­sen­de­ge­set­zes unter­fal­len, allein auf die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers und nicht auf den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges ankam:

Die Ände­rung stellt klar, dass es für die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers zur Gewäh­rung der vor­ge­schrie­be­nen Arbeits­be­din­gun­gen allein auf die von Leih­ar­beit­neh­mern oder Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen  aus­ge­üb­te Tätig­keit  ankommt.  Der  Betrieb  des  Ent­lei­hers  selbst muss nicht dem fach­li­chen Gel­tungs­be­reich eines für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­tra­ges  oder  einer  Rechts­ver­ord­nung  unter­fal­len.  Die  Rege­lung  ver­hin­dert  eine  Umge­hung der über das Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz fest­ge­setz­ten Arbeits­be­din­gun­gen durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern und Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen. Die Geset­zes­än­de­rung  ent­spricht der Pra­xis der Kon­troll­be­hör­den bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 21. Okto­ber 2009 (BAG vom 21. Okto­ber 2009, 5 AZR 951/08).

Auch wenn nach der Geset­zes­be­grün­dung genau die­se Recht­spre­chung nicht mehr gel­ten und statt­des­sen die frü­her geüb­te Pra­xis, die allein auf die Tätig­keit der ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer abstellt, wie­der ein­ge­führt wer­den soll, kann eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung zwar schwie­rig sein, denn der Begrün­dung, die auf die Tätig­keit abstellt, fehlt jeder Bran­chen­be­zug.  Dass eine so weit gehen­de Aus­le­gung nicht gemeint sein kann, liegt jedoch ange­sichts der auf­ge­zeig­ten Pro­ble­me auf der Hand.

Zur Lösung bie­tet es sich an, den per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV um eine betrieb­li­che Kom­po­nen­te anzu­rei­chern, näm­lich den Gewer­be­be­zug. Um nicht über den Gewer­be­be­zug das Merk­mal des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs – con­tra legem – wie­der ein­zu­füh­ren, muss es hier­bei, anders als bei der kon­kret betriebs­be­zo­ge­nen Betrach­tung, um eine typi­sie­ren­de Wer­tung gehen, dahin, ob die­se Tätig­kei­ten für ein bestimm­tes Gewer­be typisch oder recht­lich also sol­che ein­zu­ord­nen sind. Denn sicher wird man eine Gren­ze der Anwend­bar­keit des § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG in Fäl­len zie­hen müs­sen, in denen es sich nicht typi­scher­wei­se um Bau­tä­tig­kei­ten han­delt, die aus­nahms­wei­se in einem ande­ren Kon­text aus­ge­übt wer­den, son­dern um Tätig­kei­ten, die nicht zufäl­lig, son­dern typi­scher Wei­se in Ein­satz­be­trie­ben ande­rer Bran­chen / Gewer­ben aus­ge­übt wer­den. Anders wäre eine Abgren­zung zu Bran­chen mit kon­kur­rie­ren­den Tarif­ver­trä­gen und auch eine Berück­sich­ti­gung der AVE-Aus­nah­men nicht mög­lich. In die­sem Fall wür­de man die Zuord­nung dann nach der Regel vor­neh­men, dass eine Tätig­keit, die typi­scher­wei­se in einem bran­chen­frem­den Betrieb erbracht wird, allen­falls zu einer Bei­trags­pflicht in dort exis­tie­ren­den Sozi­al­kas­sen oder zu ent­spre­chen­den Min­dest­lohn­ver­pflich­tun­gen füh­ren kann.

Damit wer­den Hilfs­tä­tig­kei­ten (Trans­port, Beräu­mung, Rei­ni­gung, Lager) immer den Haupt­tä­tig­kei­ten zuge­rech­net. Eine bei­trags­pflich­ti­ge Hilfs­tä­tig­keit besteht jedoch erst, wenn die beim Ent­lei­her zeit­über­wie­gend aus­ge­üb­ten Haupt­tä­tig­kei­ten als Bau­ge­wer­be bei­trags­pflich­tig wären. Dann aber bestehen auf­grund der Ver­wirk­li­chung der Merk­ma­le des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches des ein­schlä­gi­gen Tarif­ver­tra­ges ohne­hin Min­dest­lohn- und Bei­trags­ver­pflich­tun­gen. Es wür­de sich nichts ändern.

Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten sind nur dann min­dest­lohn- und bei­trags­pflich­tig, wenn sich unter Anwen­dung der durch die Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Zuord­nungs­grund­sät­ze eine ent­spre­chen­de Gewer­be­zu­ord­nung vor­neh­men lässt.

Und auch die AVE-Aus­nah­men las­sen sich über den Gewer­be­be­zug berück­sich­ti­gen: Gilt eine AVE-Aus­nah­me, liegt im Rechts­sin­ne kein ein­schlä­gi­ger Gewer­be­be­zug vor, selbst, wenn der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges nach sei­nem Wort­laut eröff­net ist.

Ein Hin­weis dar­auf, dass die­se Aus­le­gung rechts­kon­form ist, lässt sich der Ent­schei­dung des BAG vom 21.10.2009 ent­neh­men, in der das Gericht eben­falls den Begriff des „Gewer­bes“ ins Spiel bringt. Hier heißt es näm­lich:

Käme es dage­gen, wie der Klä­ger meint, allein auf „Tätig­kei­ten” aus dem Bereich des Maler- und Lackie­rergewer­bes im Ent­lei­her­be­trieb an, führ­te dies zu einem Wer­tungs­wi­der­spruch, weil der Ent­lei­her­be­trieb an gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, die bei ihm selbst ange­stellt sind, nicht den tarif­li­chen Min­dest­lohn des Maler- und Lackie­rer­hand­werks gewäh­ren müss­te. (BAG v. 21.10.2009 – 5 AZR 951/08)

Das BAG zitiert (lei­der nur im Sach­ver­halt) den dor­ti­gen Klä­ger, der meint, es käme allein auf Tätig­kei­ten aus dem Bereich des Maler- und Lackie­rergewer­bes an, und lehnt die­se Auf­fas­sung mit dem Argu­ment ab, es kom­me auch dar­auf an, dass der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges eröff­net sei. Genau die­se Recht­spre­chung woll­te der Gesetz­ge­ber durch die Neu­fas­sung des § 8 Abs. 3 AEntG been­den und die bis­he­ri­ge Rechts- und Ver­wal­tungs­pra­xis, wonach es nur auf Tätig­kei­ten aus die­sem Gewer­be ankom­me, erneut Gel­tung ver­schaf­fen. Damit geht es aber nicht um die Tätig­kei­ten als sol­che, wie der Wort­laut von § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG ver­mu­ten lie­ße, son­dern nur um sol­che, die auch dem jewei­li­gen Gewer­be zuzu­rech­nen sind.

Die vor­ge­schla­ge­ne Ein­schrän­kung kann auch nach Sinn und Zweck des § 1 AEntG vor­ge­nom­men wer­den:

Zie­le des Geset­zes sind die Schaf­fung und Durch­set­zung ange­mes­se­ner Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen für grenz­über­schrei­tend ent­sand­te und für regel­mä­ßig im Inland beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer und Arbeit­neh­me­rin­nen sowie die Gewähr­leis­tung fai­rer und funk­tio­nie­ren­der Wett­be­werbs­be­din­gun­gen durch die Erstre­ckung der Rechts­nor­men von Bran­chen­ta­rif­ver­trä­gen. Dadurch sol­len zugleich sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäf­ti­gung erhal­ten und die Ord­nungs- und Befrie­dungs­funk­ti­on der Tarif­au­to­no­mie gewahrt wer­den.

Hier­für genügt der Gewer­be­be­zug der Tätig­kei­ten, ohne dass es auf den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ankommt.

V. Darlegungs- und Beweislast im Prozess

Schon seit jeher sah das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Last des sub­stan­zi­ier­ten Bestrei­tens auf Sei­ten der Betrie­be, die sich einer Bei­trags­pflicht wider­setz­ten. Zwar sagen die Ent­schei­dun­gen schein­bar das Gegen­teil, wonach die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass in einem Betrieb arbeits­zeit­lich über­wie­gend bau­ge­werb­li­che Tätig­kei­ten ver­rich­tet wer­den, den Sozi­al­kas­sen oblie­ge. Aller­dings ist deren Sach­vor­trag bereits dann schlüs­sig, wenn nur Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wer­den, die den Schluss recht­fer­ti­gen, der Betrieb des Arbeit­ge­bers wer­de vom betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV-Bau erfasst.

Es ist jedoch nicht erfor­der­lich, dass die ULAK jede Ein­zel­heit der behaup­te­ten Tätig­kei­ten vor­trägt. Somit dür­fen, wenn Anhalts­punk­te für einen Bau­be­trieb vor­lie­gen, auch nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen behaup­tet und unter Beweis gestellt wer­den. Liegt ein ent­spre­chen­der Tat­sa­chen­vor­trag vor, hat sich der Arbeit­ge­ber hier­zu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO voll­stän­dig und wahr­heits­ge­mäß unter Anga­be der maß­geb­li­chen Tat­sa­chen zu erklä­ren. Ihm obliegt regel­mä­ßig die Last des sub­stan­zi­ier­ten Bestrei­tens, weil der Klä­ger außer­halb des Gesche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nähe­ren Kennt­nis­se der maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hat, wäh­rend der Arbeit­ge­ber sie kennt und ihm die ent­spre­chen­den Anga­ben zuzu­mu­ten sind.(BAG vom 14.03.2012 – 10 AZR 610/10)

Fak­tisch ent­schei­det die Last des sub­stan­zi­ier­ten Bestrei­tens den Groß­teil sol­cher Bei­trags­pro­zes­se. Es fällt den Sozi­al­kas­sen rela­tiv leicht, ihre Anhalts­punk­te zum Bestehen von Bau­tä­tig­kei­ten vor­zu­tra­gen, wäh­rend in den betrof­fe­nen Unter­neh­men oft­mals kei­ne Auf­zeich­nun­gen über die durch­ge­führ­ten Tätig­kei­ten vor­lie­gen oder geführt wer­den.

Im Anwen­dungs­be­reich des § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG lie­gen nun aber zwei Din­ge anders. Denn weder ist der Ver­lei­her man­gels eige­ner Beob­ach­tung in der Lage, genau­er zu ermit­teln oder dar­zu­le­gen, wel­che Tätig­kei­ten kon­kret durch die über­las­se­nen Arbeit­neh­mer im Betrieb des Ent­lei­hers aus­ge­übt wer­den; noch ver­mag er zu sagen, wie hoch der zeit­li­che Anteil der Tätig­keit der Leih­ar­beit­neh­mer ist, der auf sol­che „Bau­tä­tig­kei­ten“ ent­fällt. Sowohl das „ob“ als auch der Umfang die­ser Ein­sät­ze kann der Ver­lei­her nicht aus eige­ner Anschau­ung beschrei­ben.

Die Par­al­le­le zu mit den Fäl­len, in denen aus­län­di­sche Unter­neh­men min­dest­lohn­pflich­ti­ge Tätig­kei­ten in Deutsch­land aus­üben, für die der deut­sche Auf­trag­ge­ber im Rah­men der Sub­un­ter­neh­mer­haf­tung nach § 14 AEntG haf­tet, liegt auf der Hand. In die­sen Fäl­len sieht die Recht­spre­chung die Sozi­al­kas­sen in einer wei­ter gehen­den Pflicht und gesteht den haf­ten­den Unter­neh­men Beweis­erleich­te­run­gen zu, die vor allem in einem Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen lie­gen. Die vom Gesetz­ge­ber mit der Bür­gen­haf­tung ver­folg­ten Zie­le erfor­dern näm­lich nicht, dass ein als Bür­ge haf­ten­der Unter­neh­mer sich über die von der ULAK behaup­te­te Zahl der vom Sub­un­ter­neh­mer ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer und deren von der ULAK behaup­te­ten Ein­satz­zei­ten sich nicht gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nicht­wis­sen erklä­ren kön­ne.

Die Sach­ver­hal­te sind in jeder Hin­sicht ver­gleich­bar. Anders als in den Fäl­len, in denen es um die Beschäf­ti­gung eige­ner Arbeit­neh­mer geht, feh­len dem Auf­trag­ge­ber, der als Bür­ge haf­tet wie auch dem Ver­lei­her, der sei­ne Arbeit­neh­mer Ent­lei­hern zur Arbeits­leis­tung über­lässt, sämt­li­che Kon­troll­mög­lich­kei­ten, um die Tätig­kei­ten der ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer zu bewer­ten. Es ist daher den betrof­fe­nen Unter­neh­men das Recht zuzu­bil­li­gen, Bau­tä­tig­kei­ten gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nicht­wis­sen zu bestrei­ten.

Das­sel­be gilt für die Anspruchs­hö­he. Die ULAK erhebt hier in der Pra­xis regel­mä­ßig Min­dest­lohn­kla­gen, nimmt Durch­schnitts­löh­ne und mul­ti­pli­ziert die­se mit der Anzahl der ihr im bei­trags­pflich­ti­gen Unter­neh­men bekann­ten Arbeit­neh­mer. Die­se Pra­xis fin­det die Bil­li­gung der Recht­spre­chung. Sie setzt aller­dings vor­aus, dass auf­grund des Über­wie­gens­prin­zips alle Arbeit­neh­mer des Betrie­bes bei­trags­pflich­tig sind, wenn nur der Betrieb als Gan­zes der Bei­trags­pflicht unter­fällt. Sofern die­se in einem ers­ten Schritt bewie­sen wor­den ist, bestehen gegen die Erhe­bung der Min­dest­lohn­kla­gen daher kei­ne Ein­wän­de.

Die­se Vor­aus­set­zung fehlt aller­dings bei Kla­gen nach § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG. Hier kann gera­de nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass alle Arbeit­neh­mer im Betrieb des Ver­lei­hers der Bei­trags­pflicht unter­fal­len, denn der Zweck des Betrie­bes ist die Arbeit­neh­mer­über­las­sung und nicht die Aus­übung von Bau­tä­tig­kei­ten. Anders als in den Fäl­len, in denen der Klä­ger nur schlag­wort­ar­tig zu einem Bau­be­trieb vor­tra­gen muss, um eine Beweis­last­um­kehr her­bei­zu­füh­ren, geht es hier um den schlüs­si­gen Vor­trag der Anspruchs­hö­he, für die die Recht­spre­chung des BAG zur Beweis­last­ver­tei­lung für die Fra­ge, ob es sich bei einem Betrieb um einen Bau­be­trieb han­delt oder nicht, daher nicht gilt, da es in die­sen Fäl­len um den Anspruchs­grund, nicht aber um die Anspruchs­hö­he geht.

VI. Fazit

§ 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG ist eine in jeder Hin­sicht miss­glück­te Norm, gegen die auch ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken spre­chen. Um die Vor­schrift eini­ger­ma­ßen hand­hab­bar zu machen, ist sie um einen Gewer­be­be­zug zu ergän­zen. So kön­nen nur Tätig­kei­ten Min­dest­lohn- oder bei­trags­pflich­tig sein, die gewer­be­ty­pisch sind und zusätz­lich aus Rechts­grün­den die­sem Gewer­be zuge­rech­net wer­den. Auch neu­tra­le-, Hilfs oder „Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten müs­sen einem Gewer­be zuge­rech­net wer­den und lösen nur, wenn sie nach einer ent­spre­chen­den Zuord­nung bau­ge­wer­be­ty­pisch sind, Bei­trags- oder Min­dest­lohn­an­sprü­che aus.

Sozi­al­kas­sen tra­gen im Pro­zess über die Höhe ihrer Ansprü­che die Dar­le­gungs- und Beweis­last, wobei sich der betrof­fe­nen Ver­lei­her hier­zu gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nicht­wis­sen erklä­ren kann.

Der Beitrag ist in der Zeitschrift Fachanwalt Arbeitsrecht (FA) 4/2018 erschienen. Verfasser ist Fachanwalt für Arbeitsrecht Jörg Hennig (Partner) und Rechtsanwältin Anika Nadler (Associate), HK2 Rechtsanwälte Berlin.
Hier finden Sie Teil I und Teil II des Beitrags.