9. Mai 2018

Rechtsfragen des § 8 Arbeitnehmerentsendegesetz

Der Bei­trag ist in der Zeit­schrift Fach­an­walt Arbeits­recht (FA) 4/2018 erschie­nen. Ver­fas­ser ist Fach­an­walt für Arbeits­recht Jörg Hen­nig (Part­ner) und Rechts­an­wäl­tin Ani­ka Nad­ler (Asso­cia­te), HK2 Rechts­an­wäl­te Ber­lin.

Hier fin­den Sie Teil II und Teil III des Bei­trags.

I. Einführung

Im Jahr 2009 hat das BAG ent­schie­den, dass ein beim Ent­lei­her als Maler ein­ge­setz­ter Leih­ar­beit­neh­mer nur dann Anspruch auf den tarif­li­chen Min­dest­lohn nach § 1 S. 3 der Drit­ten Ver­ord­nung über zwin­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen im Maler- und Lackie­rer­hand­werk vom 31. August 2005 i.V.m. § 8 Abs. 3 AEntG in der bis zum 13. August 2014 gel­ten­den Fas­sung habe, wenn der Ent­lei­her selbst dem betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich die­ser Ver­ord­nung unter­fal­le. In dem ent­schie­de­nen Fall han­del­te es sich bei dem Ent­lei­her nicht um einen Maler- oder Lackier­be­trieb, so dass der dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer leer aus­ging.

§ 8 Abs. 3 AEntG in der bis zum 13. August 2014 gel­ten­den Fas­sung ver­lan­ge, dass für die Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern in den Gel­tungs­be­reich all­ge­mein­ver­bind­li­cher Bran­chen­ta­rif­ver­trä­ge auch der fach­li­che Gel­tungs­be­reich die­ser Tarif­ver­trä­ge eröff­net sei. Zwar erstre­cken Min­dest­lohn­ver­ord­nun­gen die Gel­tung von Tarif­nor­men auf nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer, setz­ten aber zugleich vor­aus, dass deren Arbeits­ver­hält­nis­se in den räum­li­chen, betrieb­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fie­len. Der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich wie­der­um ver­lan­ge die Bran­chen­zu­ge­hö­rig­keit des Ent­lei­hers zur jewei­li­gen Bran­che. Setz­te ein bran­chen­frem­der Betrieb z.B. aus der Gebäu­de­rei­ni­ger-Bran­che Leih­ar­beit­neh­mer als Maler ein, feh­le es an der Ein­schlä­gig­keit des fach­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches des Tarif­ver­tra­ges. (BAG v. 21.10.2009, 5 AZR 951/08) Die Begrün­dung des Gerichts über­zeug­te: Käme es näm­lich allein auf „Tätig­kei­ten” aus dem Bereich des Maler- und Lackie­rer­ge­wer­bes im Ent­lei­her­be­trieb an, ohne dass der Ent­lei­her selbst dem Maler-und Lackier­ge­wer­be zuzu­rech­nen sei, führ­te dies zu einem Wer­tungs­wi­der­spruch, weil der Ent­lei­her­be­trieb an gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, die bei ihm selbst ange­stellt sind, nicht den tarif­li­chen Min­dest­lohn des Maler- und Lackie­rer­hand­werks gewäh­ren müss­te, der Ver­lei­her hin­ge­gen schon.

Da die­se Recht­spre­chung bei Zoll-Prü­fun­gen zu prak­ti­schen Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten führ­te, wur­de § 8 Abs. 3 AEntG mit Inkraft­tre­ten am 14. August 2014 ein wei­te­rer Halb­satz ange­fügt:

(3) Wird ein Leih­ar­beit­neh­mer oder eine Leih­ar­beit­neh­me­rin vom Ent­lei­her mit Tätig­kei­ten beschäf­tigt, die in den Gel­tungs­be­reich eines für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­tra­ges nach § 4 Absatz 1 Num­mer 1 sowie §§ 5 und 6 Absatz 2 oder einer Rechts­ver­ord­nung nach § 7 oder § 7a fal­len, hat der Ver­lei­her zumin­dest die in die­sem Tarif­ver­trag oder in die­ser Rechts­ver­ord­nung vor­ge­schrie­be­nen Arbeits­be­din­gun­gen zu gewäh­ren sowie die der gemein­sa­men Ein­rich­tung nach die­sem Tarif­ver­trag zuste­hen­den Bei­trä­ge zu leis­ten; dies gilt auch dann, wenn der Betrieb des Ent­lei­hers nicht in den fach­li­chen Gel­tungs­be­reich die­ses Tarif­ver­tra­ges oder die­ser Rechts­ver­ord­nung fällt.

Nach dem Wort­laut der Bestim­mung könn­te die Haf­tung von Ver­lei­hern nun ufer­los sein, denn der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich ist in der Regel der ent­schei­den­de Aspekt bei der Prü­fung, ob Tarif­ver­trä­ge anwend­bar sind. Der ört­li­che Gel­tungs­be­reich ist bei Inlands­ein­sät­zen bedeu­tungs­los, wäh­rend der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich zumeist ufer­los gefasst wird und oft alle gewerb­li­chen Arbeit­neh­mer und sogar Ange­stell­te erfasst und somit kon­tur­los bleibt. Auf den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich als ein­zig brauch­ba­res Abgren­zungs­kri­te­ri­um zu ver­zich­ten, nimmt der Norm also jeden Sinn.

Der Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift ist groß: Es gibt der­zeit allein neun all­ge­mein­ver­bind­li­che Min­dest­lohn­ver­ord­nun­gen/-tarif­ver­trä­ge. Hin­zu kom­men 443 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­te Bran­chen­ta­rif­ver­trä­ge, z.B. im Bau, auf die die­se Kon­stel­la­ti­on zutrifft. Schließ­lich besteht die Bei­trags­pflicht zu den gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen, sofern die­se sich auf all­ge­mein­ver­bind­li­che Tarif­ver­trä­ge beru­fen kön­nen, ins­be­son­de­re auch die Urlaubs­kas­se der Bau­wirt­schaft (nach­fol­gend ULAK).

Anders als man mei­nen könn­te, war die prak­ti­sche Bedeu­tung die­ser Norm im Arbeits­recht den­noch bis­lang gering. Am 1. Febru­ar 2018 hat­te das ArbG Ber­lin – soweit ersicht­lich – erst­mals eine Kon­stel­la­ti­on zu ent­schei­den, in der es um die Bedeu­tung die­ser Bestim­mung ging. Die ULAK hat­te gegen einen Ver­lei­her Sozi­al­kas­sen­bei­trä­ge gel­tend gemacht, war jedoch aus ver­schie­de­nen Grün­den unter­le­gen. Das Urteil ent­hält zwar kei­ne grund­le­gen­den Aus­sa­gen zu der Pro­blem­stel­lung, bie­tet gleich­wohl Anlass genug, eini­gen Ein­zel­fra­gen zu § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG nach­zu­ge­hen. Dabei wird sich die Bear­bei­tung über­wie­gend auf die Bei­trags­pflicht zu den Sozia­len Ein­rich­tun­gen (ULAK) im Rah­men des Ver­fah­rensta­rif­ver­tra­ges (VTV-Bau) beschrän­ken. Fra­gen der Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät des SOKA­SiG wer­den nicht behan­delt (LAG Hes­sen v. 02.06.2017, 10 Sa 907/16); jeden­falls für Gegen­wart und Zukunft wird zur Prü­fung eine Rechts­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung vom 6. Juli 2015 unter­stellt.

 II. Auslegungsschwierigkeiten bei 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG

 Die Pro­ble­me der Neu­re­ge­lung lie­gen auf der Hand.

1. Fehlender Zeitbezug

Nach dem Wort­laut des 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG müss­te jede ein­zel­ne Arbeits­stun­de, in der eine Tätig­keit aus­ge­übt wird, die einem Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag unter­fällt, bereits zu einem Min­dest­lohn­an­spruch füh­ren. So wäre streng genom­men auch der über­las­se­ne Fri­seur, der abends den Fri­seur­sa­lon rei­nigt, in die­ser einen Stun­de nach dem Min­dest­lohn für Gebäu­de­rei­ni­ger zu ver­gü­ten. Das Kor­rek­tiv für sol­che Zuord­nungs­pro­ble­me stellt in allen übri­gen Fäl­len das Erfor­der­nis der Eröff­nung des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches dar: Sofern der Betrieb über­wie­gend Tätig­kei­ten einer Bran­che aus­übt, wer­den alle (gewerb­li­chen) Tätig­kei­ten die­ses Betrie­bes der ent­spre­chen­den Bran­che zuge­rech­net, so dass es nicht zu Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten bei der Bewer­tung ein­zel­ner Tätig­kei­ten kom­men kann. Dabei kommt es nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BAG auf ein kalen­der­jähr­li­ches Über­wie­gen der Arbeits­stun­den an. (BAG v. 23.08.1995, 10 AZR 105/95) Da es auf den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges jedoch nicht mehr ankom­men soll, wäre nun jedoch eine Zuord­nung jeder Ein­zel­tä­tig­keit vor­zu­neh­men. Selbst wenn das gewollt wäre, kön­nen weder Ver­lei­her noch Ent­lei­her oder Auf­sichts­be­hör­den eine so exak­te Prü­fung über­haupt vor­neh­men.

2. Fehlender Branchenbezug

Ent­fällt das Erfor­der­nis der Gel­tung des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches, lässt sich die Ein­schlä­gig­keit tarif­li­cher Rege­lun­gen nur noch anhand des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­rei­ches bestim­men. Die­ser ist in aller Regel jedoch ufer­los und erfasst häu­fig sämt­li­che Arbeit­neh­mer unge­ach­tet ihrer kon­kret aus­ge­üb­ten Tätig­keit, selbst Ange­stell­te. Der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich des VTV-Bau wäre somit auch bei Fri­seu­ren eröff­net, folg­te man allein der Defi­ni­ti­on des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs.

3. „Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten

Dies führt zu dem nächs­ten Pro­blem, näm­lich den „Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten der Gewer­ke u.a. des Bau­ne­ben­ge­wer­bes gem. § 2 Bau­be­trV, in die eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung zuläs­sig ist. Bei­spie­le sind diver­se regel­mä­ßig durch Male­rei­be­trie­be aus­ge­üb­te Tätig­kei­ten wie der Tro­cken­bau sowie die Arbeit von Instal­la­teu­ren. Die­se Tätig­kei­ten unter­fal­len der Bau­de­fi­ni­ti­on des VTV-Bau, sie kön­nen jedoch dem Gel­tungs­be­reich des VTV „ent­zo­gen“ wer­den, wäh­rend die Leih­ar­beit­neh­mer bei­trags­pflich­tig blie­ben. Dies setzt vor­aus, dass der Ein­satz­be­trieb die bran­chen­frem­de Tätig­keit von Malern oder Instal­la­teu­ren zu mehr als 50% der Jah­res­ar­beits­zeit aus­übt, wovon min­des­tens 20% qua­li­fi­zier­te, durch Gesel­len aus­ge­üb­te oder durch Meis­ter über­wach­te Fach­tä­tig­kei­ten sein müs­sen.

4. Hilfstätigkeiten

Für die Grup­pe der Hilfs­tä­tig­kei­ten gilt das­sel­be wie für die „Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten. Nach dem Wort­laut des § 8 Abs. 3 Hs. 2 AEntG sol­len Bei­trä­ge fäl­lig wer­den für alle Tätig­kei­ten, die unter den Gel­tungs­be­reich eines für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­tra­ges fal­len. Das aber sind wie­der nicht nur die kon­kre­ten, gewerks­be­zo­ge­nen Tätig­kei­ten, son­dern in der Regel alle gewerb­li­chen Tätig­kei­ten, solan­ge der Ent­lei­her nur über­wie­gend einer Tätig­keit nach­geht, die eine Min­dest­lohn- oder Sozi­al­kas­sen­bei­trags­pflicht nach sich zieht. Somit wür­den z.B. auch Trans­port- und Rei­ni­gungs­ar­bei­ten als Hilfs­tä­tig­kei­ten (BAG v. 15.01.2014, 10 AZR 669/13) man­gels eigen­stän­di­gen Zwecks eine Bei­trags- oder Min­dest­lohn­pflicht nach sich zie­hen, wenn man allein dem Wort­laut des Geset­zes folg­te.

Der Beitrag ist in der Zeitschrift Fachanwalt Arbeitsrecht (FA) 4/2018 erschienen. Verfasser ist Fachanwalt für Arbeitsrecht Jörg Hennig (Partner) und Rechtsanwältin Anika Nadler (Associate), HK2 Rechtsanwälte Berlin.
Hier finden Sie Teil II und Teil III des Beitrags.